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劳动关系如何确定与证明
来源:本站   时间:2016-7-25   点击次数:350次

作者:张敏
 
案例:安徽某某物流有限责任公司与鲁1某劳动争议纠纷上诉案
一、劳动关系与劳务关系的区别
(一)在适用法律依据上
劳动关系主要由《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)进行规范和调整,法律的适用也更多的体现出国家的强制性和对劳动者的保护。同时劳动关系的建立需要以当事人双方的劳动合同为依据,为了更好的对用人单位进行规范必要时还可以由工会代表职工和用人单位签订集体合同,就劳动报酬、工作时间、休息休假等方面作出约定。如劳动合同法第十条第一款规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。” 第五十一条规定“企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过”;
(二)在主体方面
劳动关系的主体一方必须是具有用人资格的法人或者组织,而另一方必须是年龄适格,具有相应劳动能力的自然人;如劳动法第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”
劳务关系的主体在立法上则表现的更加宽泛,当事人双方既可以是自然人,也可以是单位和个人,体现出国家对灵活就业,鼓励就业的一种政策考量。
(三)在当事人双方的隶属关系方面
劳动关系中,用人单位和劳动者之间存在隶属关系,当事人之间的地位是不平等的,劳动者加入用人单位,成为用人单位的职工,用人单位依据相关单位章程对职工的工作活动进行有效监管。而在劳务关系之中当事人之间是一种平等的关系,不存在隶属的情况,双方当事人之间体现出很大的自主性,提供劳务者也不是用人者的职工。
(四)在当事人之间的权利、义务关系方面
劳动关系中,用人单位必须按照法律或规章的规定为劳动者办理社会保险,单位职工在从事工作的过程中受到损害时可以进行工伤认定,而在劳务关系中用人者不负有为提供劳务者办理社会保险的法定义务,对于在提供劳务的过程中受到损害的则根据不同情况区别对待:提供劳务者因工作对第三人构成侵害的,则由接受劳务一方对外承担责任;对于提供劳务者因提供劳务导致自身受到损害的,则根据双方当事人间的过错来负担相应的责任。
(五)在人事管理方面
在劳动关系中,用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分,而在劳务关系中,用人者虽然也可以对提供劳务者做出解除劳务关系甚至罚款等行为,但是并不存在解除提供劳务者某种“身份”关系的做法。
(六)在工资待遇方面
劳动关系中,用人者要严格按照劳动法律规定在劳动报酬、休息休假、保险福利等方面对劳动者进行保障,以及承担相应的工伤、医疗、失业、养老等方面的社会保险责任。同时,在劳动报酬方面要遵循按劳分配的原则和执行最低工资的原则,对于劳动派遣方面也有着明确的规定;在劳务关系中,当事人双方的权力义务都是双方在不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下自愿协商的结果,体现出很大的自治性。
附:在校生勤工俭学和用人单位之间的用工关系为劳务关系
在校生利用业余时间勤工俭学或者是在用人单位进行社会实践和专业实习,由于此时学生依旧是全日制的学生,不属于劳动法规定的劳动者的范畴,不享有劳动者的薪资福利待遇也不享有工伤保险待遇。同时原劳动部《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》第12 条也规定在校生利用业余时间勤工俭学不视为就业,双方未建立劳动关系。因而在相应的条件下可以把在校生的勤工俭学看做是一种劳务关系。
二、用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同,劳动关系自用工之日起建立。
法条依据:《劳动合同法》第10条、81条
三、义务兵与服现役不满十二年的军人劳动关系可归属原单位
《兵役法》第55条第二款:“义务兵和服现役不满十二年的士官入伍前是机关、团体、企业事业单位工作人员或者职工的,服役期间保留人事关系或者劳动关系;退出现役后可以选择复职复工”,即与原单位之间保持劳动关系。
四、退役军人安置与安置后同单位之间的争端视情况看是否属于劳动争议案件。
根据2004年《关于安徽省高级人民法院关于李向阳等十人与亳州市烟草专卖局劳动争议纠纷一案的请示的复函》:“你院《关于李向阳等十人与亳州市烟草专卖局劳动争议纠纷一案的请示报告》收悉。据你院报告查明的事实:李向阳等人为退伍士兵安置问题与亳州市烟草专卖局发生争议,并集体到有关部门上访,该局为解决李向阳等人的生活困难遂临时安排其在局机关所属的稽查队工作。此后,李向阳等人向劳动争议仲裁委员会申诉,请求裁决亳州市烟草专卖局与其签订无固定期限的劳动合同,并支付其在稽查队工作期间的工资及保险福利待遇。经研究认为:1、依据《中华人民共和国兵役法》、国务院《退伍义务兵安置条例》的规定,安置单位与退伍义务兵就安置问题建立的关系是安置与被安置的关系,不是《中华人民共和国劳动法》第17条规定的在“平等自愿、协商一致”基础上建立的劳动关系,双方发生的争议是安置争议,不是《中华人民共和国劳动法》调整的劳动争议。如果亳州市烟草专卖局将李向阳等人临时安排在稽查队工作,不是对他们的安置,当然不发生与之签订无固定期限的劳动合同的认务,按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定,李向阳等人与亳州市烟草专卖局之间的安置争议,不符合人民法院受理劳动争议案件的条件。2、李向阳等人就其被临时安排在稽查队工作期间的工资及保险福利待遇问题与亳州市烟草专卖局之间发生争议,由于双方当事人之间存在事实劳动关系,符合上述司法解释第1条第(2)项之规定,劳动争议仲裁委员会作裁决后,当事人依法诉至人民法院的,人民法院应当作为劳动争议案件受理。”     2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷,属于《劳动法》第二条规定的劳动争议,当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理……(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷”
由上可知,安置问题本身不属于劳动争议问题,而是安置争议问题;但是安置后对于福利待遇的争议属于形成事实劳动关系后发生的争议,属于劳动争议。
五、农民工签订的劳务协议或劳务派遣协议在特定情况下也可以被视为存在劳动关系。
2007年劳动和社会保障部办公厅《关于劳务协议或劳务派遣协议可作为农民工职业培训补贴资金拨付依据的函》规定:“关于农民工与用人单位签订的劳务协议或劳务派遣协议,能否视为劳动合同,应当区别对待。用人单位直接招用农民工的,凡符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定情形的,双方劳动关系成立,应当签订劳动合同。在此情形下,用人单位与农民工签订的劳务协议,实质上是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议,因此,尽管名称不符,也应视同为劳动合同。通过劳务派遣形式使用农民工的,实际用人单位(用工单位)应与劳务派遣单位签订劳务派遣协议,劳务派遣单位与农民工之间形成劳动关系,劳务派遣单位应当与农民工签订劳动合同。在此情形下,劳务派遣单位与农民工签订的协议,实质上仍为劳动合同。”
(三) 
六、认定劳动关系存在与否应当考虑的因素:
 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
     此处第2点证明思路:
    《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
(四)考勤记录;
(五)其他劳动者的证言等。
其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
  同时,第三条:“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”
本文系笔者心血之总结,转载请注明出处!

 

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